2027년 변리사 1차 대비 · 특허법 제6조~제13조 · 시행규칙 제5조의2

이번 단원은 앞서 공부한 행위능력의 연장선입니다.

지난 수업에서는 누가 특허에 관한 절차를 직접 밟을 수 있는지 배웠습니다. 이번에는 당사자 대신 절차를 밟는 대리인의 권한과 그 한계를 공부하겠습니다.

특히 다음 네 가지가 중요합니다.

법정대리인과 임의대리인의 차이
특별한 수권이 필요한 8가지 행위
대리권의 서면증명과 추인의 소급효
임의대리권의 불소멸과 개별대리

Ⅰ. 대리인 제도

1. 대리인이란?

대리인은 본인을 대신하여 법률행위 또는 특허에 관한 절차를 진행하는 사람입니다.

예를 들어 발명자 甲이 변리사 乙에게 특허출원을 맡겼다고 가정하겠습니다.

乙이 적법한 대리권에 따라 특허출원을 하면 그 절차의 효과는 乙 개인이 아니라 본인인 甲에게 귀속됩니다.

甲

본인·출원인

대리권 수여

乙

변리사·대리인

乙이 甲을 대리하여 특허출원

적법한 대리행위의 법적 효과는 甲에게 귀속

2. 법정대리인과 임의대리인

구분	법정대리인	임의대리인
대리권의 근거	법률의 규정	본인의 수권
대표적 예	친권자, 후견인	위임받은 변리사, 특허관리인
주된 목적	제한능력자 보호	전문적·효율적인 절차 진행
특별수권	제6조의 특별수권 규정이 직접 적용되는 대상은 아님	제6조의 특별수권사항 준수

핵심은 대리권이 어디에서 발생하는가입니다.

부모가 미성년 자녀의 법정대리인이 되는 것은 법률에 따른 것이고, 발명자가 변리사를 선임하는 것은 본인의 수권에 따른 것입니다.

Ⅱ. 법정대리인

1. 친권자

미성년자의 법정대리인은 원칙적으로 친권자입니다.

예를 들어 16세 甲이 특허를 출원하려는 경우, 친권자인 부모가 적법하게 대리할 수 있습니다.

친권자에게는 특허법 제6조의 임의대리인에 관한 특별수권 제한이 그대로 적용되지 않습니다.

다만 친권자라고 해서 이해상반행위나 기타 법률상 제한까지 무시할 수 있는 것은 아닙니다.

2. 후견인과 후견감독인

보내주신 정리에는 다음과 같이 되어 있습니다.

“후견인은 원칙적으로 후견감독인의 동의가 있어야 대리행위를 할 수 있다.”

시험에서는 이 문장을 조금 더 정확하게 이해해야 합니다.

후견인의 모든 대리행위에 언제나 후견감독인의 동의가 필요한 것은 아닙니다.

민법 제950조 제1항은 후견감독인이 있는 경우, 소송행위나 중요한 재산상의 권리변동 등 법에서 정한 행위에 후견감독인의 동의를 요구합니다.

반면 특허법 제3조 제2항은 다음 절차에 대해 후견감독인의 동의 없이 진행할 수 있도록 규정합니다.

특허취소신청에 대한 절차
상대방이 청구한 심판에 대한 절차
상대방이 청구한 재심에 대한 절차

여기서 '상대방이 청구한'이라는 제한은 심판과 재심에 관한 것이며, 특허취소신청에 대한 절차도 명시적으로 포함되어 있습니다.

가상 사례

미성년자 甲을 대리하는 후견인 乙이 있다고 가정하겠습니다.

甲이 보유한 특허에 대해 丙이 무효심판을 청구했습니다.

이때 후견인 乙이 무효심판에 대응하는 절차는 특허법 제3조 제2항에 따라 후견감독인의 동의 없이 진행할 수 있습니다.

반면 乙이 먼저 적극적으로 다른 사람의 특허에 대해 무효심판을 청구하는 것은 제3조 제2항에 열거된 예외가 아닙니다. 후견감독인이 있는 경우 민법상 동의 요건 등을 검토해야 합니다.

암기 문구: 후견감독인 동의 예외는 특허취소신청 대응, 상대방이 청구한 심판·재심 대응.

Ⅲ. 임의대리인과 특별수권

1. 원칙: 수권받은 범위에서 대리

임의대리인은 본인으로부터 부여받은 권한의 범위에서 특허절차를 진행할 수 있습니다.

여기서 특히 중요한 대리인이 특허관리인입니다.

특허관리인은 국내에 주소나 영업소가 없는 재외자가 특허절차를 진행하기 위해 선임하는 대리인입니다.

특허법 제5조 제2항에 따르면 특허관리인은 위임된 권한의 범위에서 특허에 관한 절차 및 법에 따른 행정청의 처분에 관한 소송에서 본인을 대리합니다.

일반적인 임의대리인도 수권 범위에 따라 절차를 대리하지만, 소송대리권은 해당 소송과 대리인의 자격 등 관련 규정도 함께 검토해야 합니다.

2. 특별수권이 필요한 8가지 행위

이 부분은 특허법 제6조의 핵심 암기사항입니다.

임의대리인은 일반적으로 특허출원 절차를 진행할 권한이 있더라도, 아래 여덟 가지 행위는 특별히 권한을 위임받아야 합니다.

번호	특별수권사항
1	특허출원의 변경·포기·취하
2	특허권의 포기
3	특허권 존속기간 연장등록출원의 취하
4	신청의 취하
5	청구의 취하
6	국내우선권 주장 또는 그 취하
7	제132조의17에 따른 심판청구
8	복대리인의 선임

왜 이런 행위에는 특별수권을 요구할까요?

일반적인 서류 제출과 달리 권리를 포기하거나 중요한 불복절차를 개시하는 행위는 본인에게 중대한 법적 영향을 줄 수 있기 때문입니다.

예를 들어 보겠습니다.

甲이 변리사 乙에게 일반적인 특허출원 절차를 위임했습니다.

乙은 그 수권 범위에서 의견서를 제출하는 등 통상적인 절차를 진행할 수 있습니다.

그러나 乙이 甲의 특허출원을 임의로 취하하거나 특허권을 포기하려면 특별수권이 필요합니다.

3. 시험에 나오는 세 가지 구별

① 특허출원과 특허출원의 취하

일반적인 출원 대리권이 있다고 해서 출원을 취하할 권한까지 당연히 주어지는 것은 아닙니다.

② 우선권 주장과 우선권 증명서류의 제출

제6조 제6호는 제55조 제1항에 따른 국내우선권 주장 또는 그 취하를 특별수권사항으로 규정합니다.

이를 제54조의 조약우선권 주장까지 같은 조문에 의해 당연히 특별수권사항이라고 확대해서는 안 됩니다.

③ 거절결정불복심판 청구와 심판 대응

제132조의17에 따른 심판청구에는 특별수권이 필요합니다.

반면 모든 심판절차상의 행위를 특별수권사항이라고 할 수는 없습니다. 법률에서 정한 개별 행위를 구별해야 합니다.

암기 문구

출원 변경·포기·취하 / 특허권 포기 / 연장출원 취하 / 신청·청구 취하 / 국내우선권 주장·취하 / 거절결정불복심판 청구 / 복대리인 선임

Ⅳ. 포괄위임제도와 대리권의 증명

1. 포괄위임이란?

기업이 특허를 100건 출원하면서 사건마다 같은 변리사에게 위임장을 제출해야 한다면 번거로울 것입니다.

이러한 불편을 줄이기 위해 포괄위임제도를 둡니다.

특허법 시행규칙 제5조의2에 따르면 현재 및 장래의 사건에 대해 사건을 미리 특정하지 않고 포괄적으로 위임할 수 있습니다.

절차는 다음과 같습니다.

본인이 대리인에게 포괄적으로 위임

대리인은 포괄위임에 대해 설명하고 본인의 서명 또는 날인을 받음 2. 포괄위임등록 신청

포괄위임장을 첨부하여 지식재산처장에게 제출 3. 포괄위임등록번호 부여

지식재산처장이 등록번호를 부여하여 통지 4. 개별 사건에서 등록번호 기재

포괄위임을 원용하여 특허절차를 진행

현행 시행규칙은 특정 사건에 대해 포괄위임의 원용을 제한하거나 포괄위임을 철회하는 제도도 두고 있습니다.

여기서 세 가지를 구별하세요.

포괄위임은 이미 출원한 사건에도 적용될 수 있습니다.
포괄위임이라고 해서 본인이 실제로 부여하지 않은 권한까지 생기지는 않습니다.
포괄위임장을 제출해 대리권을 증명하는 것과 개별 사건에서 포괄위임을 원용하는 절차는 구별됩니다.

2. 대리권의 수여와 증명

특허법 제7조에 따르면 대리권은 서면으로 증명해야 합니다.

그렇다면 대리권을 수여하는 행위 자체도 반드시 서면으로 해야 할까요?

그렇지는 않습니다.

대리권의 수여 자체에는 일반적으로 특정한 방식이 요구되지 않지만, 특허에 관한 절차에서 대리권을 증명할 때에는 서면이 필요합니다.

이 구별을 다룬 중요한 판례가 있습니다.

3. 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021두63099 판결

대법원 2021두63099 특허출원무효처분취소 판결

사건명: 특허출원무효처분취소 · 대법원 2023. 7. 13. 선고

① 실제 사건의 사실관계

변리사가 출원인을 대리하여 특허출원하면서 위임장을 첨부하지 않았습니다.
특허청장은 위임장을 제출하도록 보정명령을 내렸습니다.
변리사는 보정기간 내에 포괄위임등록을 신청하면서 포괄위임장을 제출하고 등록번호를 부여받았습니다.
그러나 특허청장은 해당 출원에 포괄위임등록번호를 기재한 서류가 따로 제출되지 않았다는 이유 등으로 특허출원 관련 서류를 무효로 처리했습니다.

② 쟁점

포괄위임등록 신청 과정에서 제출한 포괄위임장으로도 해당 사건의 대리권을 서면으로 증명한 것으로 볼 수 있을까요?

③ 대법원의 판단

대법원은 포괄위임 대상 사건에 관한 대리권의 서면증명이 이루어졌다고 판단했습니다.

또한 보정명령에 대응하여 보정 내용을 증명하는 서류를 제출했다면, 그 서류의 명칭에 구애받지 않고 보정명령에 대한 의견서 제출로 보아야 한다고 했습니다.

이에 따라 원심판결을 파기환송했습니다.

④ 시험의 함정

다음 지문은 X입니다.

“대리인이 보정기간 내 포괄위임등록 신청을 하면서 적법한 포괄위임장을 제출한 경우라도, 기존 출원사건에 등록번호를 기재한 서류를 별도로 제출하지 않았다면 언제나 대리권의 서면증명이 없다고 보아야 한다.”

판례는 서류의 형식이나 명칭만을 이유로 출원인의 권익을 지나치게 제한해서는 안 된다고 본 것입니다.

다만 실제로 포괄위임이 존재하고 해당 사건이 그 범위에 포함되는지는 확인해야 합니다.

암기: 포괄위임은 기존 사건도 포함 가능, 적법한 포괄위임장 제출은 대리권 서면증명으로 인정될 수 있다.

Ⅴ. 추인과 대리권의 불소멸

1. 추인의 소급효 — 제7조의2

대리권 없이 진행한 절차에도 하자를 치유할 수 있는 경우가 있습니다.

예를 들어 甲의 대리인 乙이 필요한 권한 없이 특허절차를 진행한 후 적법하게 추인을 받았다고 가정하겠습니다.

제7조의2에 따른 추인 요건을 충족하면 그 행위는 행위를 한 때로 소급하여 효력이 발생합니다.

가상 사례

6월 1일

권한에 흠이 있는 절차

6월 10일

적법한 추인

효력 발생 시점은 원칙적으로 6월 1일로 소급

모든 절차상 흠이 추인만으로 해결되는 것은 아니지만, 제7조의2가 정한 흠결에 대해서는 이 소급효가 중요합니다.

2. 임의대리권의 불소멸 — 제8조

일반 민법상 대리와 구별되는 중요한 특칙입니다.

특허법 제8조는 다음 사유가 생겨도 특허절차를 위임받은 대리인의 대리권이 소멸하지 않는다고 규정합니다.

사유	제8조에 따른 결과
본인의 사망	대리권 불소멸
본인의 행위능력 상실	대리권 불소멸
본인인 법인의 합병에 의한 소멸	대리권 불소멸
본인인 수탁자의 신탁임무 종료	대리권 불소멸
법정대리인의 사망·행위능력 상실	대리권 불소멸
법정대리인의 대리권 소멸·변경	대리권 불소멸

왜 이런 규정이 있을까요?

특허절차는 보정기간이나 불복기간 등이 정해져 있어 절차의 연속성이 중요하기 때문입니다.

가상 사례

甲은 변리사 乙에게 특허출원 절차를 위임했습니다.

이후 甲이 사망했습니다.

이때 특허법 제8조에 따라 甲이 사망했다는 이유만으로 乙의 대리권이 당연히 소멸하지는 않습니다.

따라서 乙은 기존 수권 범위 안에서 절차를 계속 진행할 수 있습니다.

여기서 '불소멸'은 영원히 대리권이 유지된다는 뜻이 아닙니다. 위임의 철회 등 다른 적법한 대리권 종료 사유까지 배제하는 것은 아닙니다.

암기: 특허절차의 위임대리권은 본인의 사망으로 당연히 소멸하지 않는다.

Ⅵ. 개별대리 — 제9조

1. 개별대리란?

甲이 변리사 乙과 丙을 공동으로 선임했다고 가정하겠습니다.

乙과 丙이 모두 함께 서명하거나 함께 절차를 밟아야 할까요?

특허법 제9조는 대리인이 2명 이상인 경우 각각의 대리인이 본인을 대리한다고 규정합니다.

甲 — 출원인

乙 변리사

독립적으로 대리

丙 변리사

독립적으로 대리

따라서 乙과 丙의 공동행위를 요구하는 내부 약정을 했더라도, 지식재산처장 또는 특허심판원장에 대한 관계에서는 제9조의 개별대리 원칙이 적용됩니다.

다만 개별대리 원칙은 각 대리인에게 원래 없던 특별수권까지 부여한다는 뜻이 아닙니다.

예를 들어 乙과 丙이 공동으로 선임되었다고 해도, 乙에게 특허출원의 취하에 관한 특별수권이 없다면 개별대리를 이유로 단독 취하할 수는 없습니다.

암기: 대리인이 여럿이면 각자 대리, 그러나 각자의 수권 범위는 지켜야 한다.

Ⅶ. 대리인의 선임·교체 명령 — 제10조

1. 선임명령과 교체명령

특허법 제10조는 절차를 적절히 수행할 수 없는 경우 지식재산처장 또는 심판장이 대리인의 선임이나 교체를 명할 수 있도록 규정합니다.

구분	상황	조치
대리인 선임명령	절차를 밟는 사람이 적절하게 수행하기 어려움	대리인 선임 명령
대리인 교체명령	이미 선임된 대리인이 절차 수행에 부적당함	대리인 교체 명령
변리사 대리명령	제1항·제2항에 해당하는 경우	변리사로 하여금 대리하게 할 것을 명할 수 있음

판단 사유의 예로는 구술심리에서 진술할 능력이 없거나 절차를 원활히 수행하기 어려운 경우 등이 있습니다.

2. 선임·교체 전 절차의 효력

이 부분이 시험의 핵심입니다.

제10조 제4항은 선임·교체 명령 전에 이루어진 절차의 전부 또는 일부를 무효로 할 수 있다고 규정합니다.

'반드시 무효로 하여야 한다'는 뜻이 아닙니다.

또한 이미 진행된 모든 절차가 자동으로 무효가 되는 것도 아닙니다.

Ⅷ. 민사소송법 준용과 재외자의 재판관할

1. 민사소송법의 준용 — 제12조

특허법은 대리인에 관한 규정을 모두 독자적으로 정하고 있지는 않습니다.

따라서 특허법에 특별한 규정이 없는 경우 제12조에 따라 민사소송법 제1편 제2장 제4절을 준용합니다.

여기서 중요한 법률 적용 순서는 다음과 같습니다.

특허법에 특별규정이 있으면 특허법을 우선 적용하고, 특별규정이 없으면 해당 민사소송법 규정을 준용합니다.

2. 재외자의 재판관할 — 제13조

보내주신 정리의 기관 명칭을 현행법에 맞게 고치겠습니다.

구분	재산 소재지로 간주하는 장소
특허관리인이 있는 경우	특허관리인의 주소 또는 영업소
특허관리인이 없는 경우	지식재산처 소재지

이것은 해당 장소를 민사소송법 제11조에 따른 재산 소재지로 보는 규정입니다.

따라서 이 장소만이 모든 소송에서 유일한 관할법원이 된다고 해석해서는 안 됩니다.

Ⅸ. 복대리와 쌍방대리

1. 복대리

복대리란 대리인이 다시 다른 사람을 선임하여 본인을 대리하도록 하는 것입니다.

예를 들어 甲이 변리사 乙에게 특허출원 절차를 맡겼고, 乙이 丙을 복대리인으로 선임한다고 가정하겠습니다.

이 경우 특허법 제6조에 따라 乙에게는 복대리인 선임에 관한 특별수권이 필요합니다.

복대리인 丙의 권한은 본래 대리인 乙이 가진 권한을 넘어설 수 없습니다.

2. 쌍방대리의 금지

쌍방대리는 동일한 법률행위에 관하여 한 사람이 양쪽 당사자를 모두 대리하는 것입니다.

민법 제124조는 본인의 허락 없는 쌍방대리를 원칙적으로 금지하며, 채무의 이행에 관한 예외도 규정합니다.

특허절차에서는 변리사법 제7조의 이해충돌 제한도 함께 검토해야 합니다. 따라서 민법상 허락만 있으면 어떤 대립 사건이든 자유롭게 대리할 수 있다고 단정해서는 안 됩니다.

3. 실제 판례: 대법원 1982. 4. 27. 선고 81후51

이 판례는 절차가 서로 다르다는 점이 왜 중요한지 보여 줍니다.

실제 사건에서 변리사는 종전에 甲의 상표 A에 대한 출원·등록 절차를 대리했습니다.

이후 甲이 자신의 상표 A와 乙의 상표 B가 유사하다는 이유로 B의 등록무효심판을 청구하자, 그 변리사는 乙을 대리했습니다.

대법원은 두 대리행위가 동일한 사건에 대한 상대방 대리에 해당하지 않는다고 판단했습니다.

다만 이 판결을 근거로 절차만 다르면 모든 이해충돌이 허용된다고 일반화해서는 안 됩니다. 사건의 동일성과 변리사법상 제한을 구체적으로 살펴야 합니다.

암기: 동일 사건에서의 상대방 대리 금지와 별개 사건의 대리는 구별한다.

Ⅹ. 대리권에 흠이 있을 때의 처리

지난 시간에 배운 행위능력의 하자와 연결되는 부분입니다.

대리권 증명이 누락되거나 수권에 흠이 있음

보정명령

제46조 · 기간을 정해 보정하도록 명령

적법하게 보정

절차 진행 가능

기간 내 보정하지 않음

제16조에 따라 절차무효 가능

여기서 세 가지를 기억하세요.

보정명령은 법정 요건에 해당하면 하여야 한다.
지정기간 내 보정하지 않으면 절차를 무효로 할 수 있다.
적법한 추인이 인정되는 경우에는 제7조의2에 따른 소급효를 검토한다.

제16조의 무효처분 후에도 기간 미준수에 정당한 사유가 있으면 별도의 요건 아래 무효처분 취소를 청구할 수 있으므로, 무효처분을 절대적으로 회복 불가능한 것으로 이해해서도 안 됩니다.

Ⅺ. 실제 기출문제 확인

2014년 제51회 변리사 1차 산업재산권법 B형 제1번

대리권의 불소멸, 추인, 서면증명, 개별대리, 대리인 선임명령을 묻습니다.

특히 '본인이 사망하면 위임대리권이 당연히 소멸한다'는 취지의 선지는 제8조에 비추어 틀린 설명입니다.

실제 기출 · PDF 1쪽

2026년 제63회 변리사 1차 산업재산권법 A형 제1번

대리인 제도 전반을 종합적으로 묻는 문제입니다.

특히 ④번 선지는 법정대리인이 사망하거나 행위능력을 상실하면 위임받은 대리인의 대리권이 소멸한다는 내용인데, 제8조 제4호에 따라 X입니다.

실제 기출 · PDF 1쪽 · 현행법 기준 검토

두 문항은 업로드된 실제 기출에서 확인했습니다. 다만 공식 최종 정답표와 정오표는 별도로 확인하지 않았으므로, 위 선지 판단은 확인한 법령에 따른 해설입니다.

ⅩⅢ. 오늘의 핵심 암기 노트

쟁점	암기 문구
법정대리인	법률에 의해 대리권 발생
임의대리인	본인의 수권에 의해 대리권 발생
특별수권	제6조의 8가지 행위 구별
포괄위임	현재·장래 사건, 기존 출원도 가능
대리권 증명	수여 방식은 자유, 증명은 서면
추인	적법한 추인은 행위 시로 소급
대리권 불소멸	본인 사망 등으로 당연히 소멸하지 않음
개별대리	대리인마다 독립적으로 대리
선임·교체명령	종전 절차의 전부·일부 무효 가능
쌍방대리	동일 사건의 상대방 대리 제한
절차상 하자	보정명령 → 보정 또는 추인 → 절차무효 가능

이번 강의에서 가장 중요한 것은 제6조·제8조·제9조·제10조입니다. 특히 특별수권사항을 외운 다음, '무효로 할 수 있다'와 '무효로 하여야 한다'를 정확히 구별하세요.

법령 기준: 업로드된 2025. 11. 11. 시행 특허법과 2026. 5. 14. 시행 특허법 시행규칙을 기준으로 설명했습니다. 2027년 시험의 공식 법령 적용 기준일은 아직 확인하지 않았습니다.

다음 단원에서는 복수당사자의 대표(제11조)를 공부하면 좋겠습니다. 오늘 배운 여러 대리인의 개별대리와, 여러 당사자가 있는 경우의 대표제도는 비슷해 보여도 법적 구조가 달라 시험에서 혼동하기 쉽습니다.